Capítulo 1 FUNCIÓN PÚBLICA: NOCIONES FUNDAMENTALES
1.1. Administración pública y función pública
El concepto de administración pública es plural, en virtud de que se refiere al Estado, integrado por sus diversas entidades y organismos, en tanto ejercen función administrativa. La administración pública es el mismo Estado, y, por consiguiente, lo son los organismos que integran el sector público, en tanto actúen en ejercicio de función administrativa, es decir, realicen actividades sujetas al Código Orgánico Administrativo (COA), Arts. 1 y 89. Así, la administración pública está conformada
por el conjunto de instituciones centralizadas, descentralizadas o autónomas que tienen funciones de interés general, regidas por la ley y limitadas por esta, cuyo funcionamiento se financia con fondos provenientes de los recursos que se captan a través de tributos de las personas que se encuentran dentro de su territorio y que tiene por objeto principal la consecución del bien común, que es la administración pública. (Cornejo, 2020, p. 266)
La administración pública es concebida bajo la premisa de desequilibrio, de privilegio a su favor, “que contrasta radicalmente con la igualdad formal que es el pilar sobre el que se construyen las normas que regulan las relaciones enmarcadas en el Derecho común, esto, entre ciudadanos y personas jurídicas de derecho privado” (Guerrero, 2019, p. 29).
El sector público se integra por los organismos y entidades descritos en el artículo 225 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE), que es la norma a la que se remite el artículo 3 de la Ley Orgánica del Servicio Público (Losep) cuando establece su ámbito de aplicación en materia de personal y remuneraciones.
Hay que considerar también que el artículo 315 de la Constitución se refiere a las empresas públicas, que son entidades del Estado. A continuación, en la Tabla 1 se describen las entidades del sector público.
Tabla 1. Sector público
Función u organismo
Base constitucional
Función Ejecutiva: Presidencia y Vicepresidencia de la República, ministerios, secretarías y sus órganos desconcentrados
Art. 225 N.º 1
Función Legislativa: Asamblea Nacional
Función Judicial: cortes y tribunales de la República
Función Electoral: Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral
Función de Transparencia y Control Social: Contraloría General del Estado, Superintendencias, Consejo de Participación Ciudadana y Control Social
Régimen Autónomo Descentralizado (GAD): gobiernos autónomos provinciales, municipales, parroquiales rurales, gobierno del régimen especial de Galápagos y sus entidades asociativas: Congope, AME, Conagopare, Comaga.
Art. 225 N.º 2
Organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para prestar servicios públicos o desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado: Banco Central del Ecuador, Servicio de Rentas Internas, Servicio Nacional de Aduanas, instituciones financieras públicas, empresas públicas del Estado central: Petroecuador, CNEL, Celec, entre otros.
Art. 225 N.º 3
Art. 315
Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos: empresas públicas de los GAD.
Art. 225 N.º 4
Fuente: Constitución (2008, Arts. 225 y 315)Elaboración: Graciela Monesterolo y Ana María Rosero
En el Art. 315 de la Constitución encontramos que el Estado constituirá empresas públicas para gestionar sectores estratégicos, prestar servicios públicos, aprovechar de manera sustentable recursos naturales o bienes públicos y desarrollar otras actividades económicas (CRE, 2008). Estas empresas públicas estarán bajo la regulación y el control específico de los organismos pertinentes, de acuerdo con la ley. Funcionarán como sociedades de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía financiera, económica, administrativa y de gestión, con altos parámetros de calidad y criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales. Los excedentes podrán destinarse a la inversión y reinversión en las mismas empresas o sus subsidiarias, relacionadas o asociadas, de carácter público, en niveles que garanticen su desarrollo. De acuerdo con la misma norma, los excedentes que generen las empresas públicas y que no fueran invertidos o reinvertidos se transferirán al Presupuesto General del Estado (en el caso de las empresas del Estado central).
Por su parte, la Ley Orgánica de Empresas Públicas (LOEP) define a las empresas públicas como entidades que pertenecen al Estado en los términos que establece la CRE, personas jurídicas de derecho público, con patrimonio propio, dotadas de autonomía presupuestaria, financiera, económica, administrativa y de gestión. Están destinadas a gestionar sectores estratégicos, prestar servicios públicos, aprovechar de manera sustentable recursos naturales o bienes públicos y, en general, a desarrollar actividades económicas que corresponden al Estado (LOEP, 2009, Art. 4). Respecto a los excedentes, el mismo cuerpo normativo agrega, en el Art. 39, que las empresas públicas deberán propender a que, a través de las actividades económicas que realicen, se generen excedentes o superávit, que servirán para cumplir los fines y objetivos previstos en el Art. 2 de la misma ley.
El concepto de función pública no está en la ley, por lo que recurrimos a la doctrina para comprenderlo mejor.
Se entiende por función pública al régimen jurídico de las relaciones entre el Estado y las personas naturales a través de las cuales éste desarrolla sus actividades, presta servicios y ejerce sus potestades, que le han sido asignadas por la Constitución y las leyes […] Dicho de otro modo, función pública equivale a organización (dimensión orgánica), a funciones, facultades, competencias, atribuciones o actividades (dimensión funcional) y a personas al servicio de dicha organización (dimensión personal). (Boyer, 2019, pp. 21-22)
De esta cita se destacan los siguientes elementos que configuran el concepto de “función pública”: a) actividad relacionada con las competencias y atribuciones del Estado, y b) el régimen jurídico que vincula a la persona al servicio del Estado.
Ivanega utiliza los términos “función pública”, “empleo público” y “servicio público” en forma unívoca, para referirse al vínculo entre la organización de la administración pública y su personal. Explica que tradicionalmente se identifica con el ingreso del personal por mecanismos de selección que permiten incorporarlo a un cuerpo u orden civil, con deberes y derechos predeterminados, a los que denomina sistemas burocráticos. La burocratización se fundamenta en el principio de especialización de las funciones administrativas a los funcionarios, de acuerdo con regulaciones estrictamente objetivas, que permiten la resolución objetiva de los asuntos (Ivanega, 2020, p. 19). Se trata de una administración organizada de manera jerárquica, en cuanto se refiere a cargos y niveles de autoridad, en la que el funcionario tiene la expectativa de realizar una carrera dentro del orden jerárquico. Existen, por supuesto, variantes de la organización burocrática y, por tanto, sistemas cerrados o abiertos.
Ivanega examina la forma en que las legislaciones de Argentina, Ecuador, Perú, Uruguay y Chile, entre otros países latinoamericanos y europeos, tratan la materia, lo que le permite observar que la función pública es un
sistema dirigido por un órgano (oficinas, secretarías o direcciones) que regula, gestiona o controla aspectos tales como el cumplimiento de las condiciones de ingreso del personal, la evaluación de desempeño, la fijación de los cargos permanentes e incluso la instauración de investigaciones disciplinarias. (2020, p. 28)
Por su parte, Vidal Perdomo (2008, p. 444) señala que el estudio de la función pública incluye aspectos como la carrera administrativa, la naturaleza del vínculo jurídico del servidor con el Estado, así como las modalidades de vinculación.
En el Ecuador no existe una definición normativa de lo que debe entenderse por función pública, pero está claramente referida a las personas que prestan servicios en los diversos organismos que integran el “sector público” y sus empresas, que describen los Arts. 225 y 315 de la Constitución. Se entiende que se trata de un concepto amplio que incluye a toda persona que labora en un organismo del Estado, cualquiera sea la función del Estado o el nivel de gobierno al que corresponda, incluyendo, consecuentemente, a jueces, asambleístas, alcaldes, etc. Adicionalmente, la noción de función pública se relaciona con lo que coloquialmente se denomina el “servicio civil”.
Sin perjuicio de desarrollar más adelante los tipos de relaciones jurídicas que se entablan por la función pública o el servicio civil, y explicar los conceptos y alcances de cada una de ellas, la Figura 1 da cuenta de la forma en que se puede desarrollar la función pública:
Figura 1. Función pública
Elaboración: Graciela Monesterolo y Ana María Rosero
Ahora bien, para funcionar, los organismos del Estado requieren contar con personas (servidores públicos) que gestionen las competencias que el ordenamiento jurídico confiere a cada entidad. Así, conforme explica Cassese:
La Administración está compuesta de una organización (con personal y medios financieros) y de una actividad (ordenada en procedimientos). [...] Pero los anteriores no son los únicos elementos de los que está compuesta la Administración. Existe otro que determina todos los demás: las funciones. Los organismos públicos se crean y actúan para prestar servicios en interés del público no por exigencias del gobierno o para aumentar los puestos de trabajo [...]. (2020, p. 17)
Los servidores públicos, cualquiera sea su rango o forma de designación, son agentes que actúan a nombre de la administración. En tal virtud, los actos que ejecutan los servidores públicos en ejercicio de función administrativa se atribuyen a la administración. Por lo tanto, “La administración está en función de las funciones” , que determinan otros elementos: unidades administrativas dotadas de poderes; personal y medios financieros; procedimientos, que acaban en actos; siendo los primeros aspectos estáticos, mientras que los últimos son dinámicos (Cassese, 2020, p. 17).
Figura 2. Actividad jurídica de la administración
Fuente: Linares (2000), COA (2017)Elaboración: Graciela Monesterolo y Ana María Rosero
Por tanto, en la Figura 3 enunciamos las actuaciones administrativas, de conformidad con el Código Orgánico Administrativo (COA), cuyo objeto es, según su Art. 1, regular el ejercicio de la función administrativa de los organismos que conforman el sector público (COA, 2017).
Figura 3. Actividad de las administraciones públicas
Fuente: COA (2017, Arts. 98, 120, 125, 127, y 128)Elaboración: Graciela Monesterolo y Ana María Rosero
1.2. Principios constitucionales y legales
Los principios inspiran la expedición y la aplicación de las normas, por tal razón se recurre a ellos para entenderlas. Así, en materia de servicio público es útil conocer cuáles son los principios generales que se refieren al trabajo en general y a los específicos sobre la función pública.
Los principios son las líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir y promover o encausar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos. (Bosio, 2019, p. 22)
Los principios dejan de ser entendidos, como lo plantea Orsine, como simples enunciados programáticos no vinculantes, para reconocerse [sic] que tienen un contenido normativo similar a las reglas de derecho positivo, al punto que es perfectamente posible que, bajo determinadas circunstancias, un principio puede llegar a restringir o prevalecer sobre una norma jurídica escrita, adquiriendo una eficacia derogatoria que deriva de esa dimensión fundamentadora. (Páez, 2019, p. 25)
Con esto en mente, se puede afirmar que existen principios constitucionales que protegen al trabajador y que se aplican, por igual, en los sectores privado y público; pero también hay otros principios constitucionales específicos, aplicables únicamente al ejercicio de la función pública. Además, las leyes que contienen el régimen jurídico aplicable a los servidores públicos y regulan los sistemas de carrera establecen principios específicos para cada régimen; es el caso, por ejemplo, del principio de dedicación exclusiva que rige únicamente para los servidores judiciales.
1.2.1. Sobre la función pública
El servicio público, que en otras latitudes se conoce como servicio civil o carrera administrativa para referirse al régimen jurídico aplicable a los servidores del Estado, se orienta y desarrolla a la luz de varios principios. Por ello, resulta pertinente revisar los que se refieren específicamente a la función pública, que constan tanto en la Constitución como en la ley. Comencemos por los principios constitucionales. Así pues, la CRE establece los enunciados generales sobre la administración pública y el acceso al servicio público, así como prohibiciones aplicables a quienes ejercen la función pública. Entre los principales principios que inspiran el ejercicio de la función pública, encontramos los siguientes:
Legalidad.- El principio de legalidad, o de juridicidad, es base fundamental en el derecho público, pues establece los límites de las competencias del Estado y sus agentes, en defensa de los derechos de las personas. Pérez sostiene que este principio “determina el sometimiento de la administración pública a la Constitución y a la ley” (2021, p. 18). Así, en virtud de expresa disposición constitucional (CRE, Art. 226), los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal “ejercerán solamente las competencias y facultades que le sean atribuidas en la Constitución y en la ley”. He aquí el principio de legalidad, por el cual se podría afirmar que, tratándose de la función pública, la regla general es la incompetencia y la excepción la competencia, en el sentido de que sólo se puede hacer aquello que está expresamente previsto en la norma suprema o en la ley.
Las atribuciones conferidas a la Administración Pública se encuentran necesariamente repartidas entre los órganos. Cabe al momento la advertencia que hace Zanobini (citado por Pérez, 2021, p. 20) respecto al término “órgano” de la entidad pública. Según él, este término se refiere, por una parte, a los cargos públicos en abstracto, y, por otra, a la persona como sujeto que actúa por la entidad. Coincidentemente, Cassagne (citado por Pérez, 2022, p. 20) opina que es preferible referirse a la unidad del órgano “considerado en su aspecto objetivo como un centro de competencias, y subjetivamente, representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas físicas que desempeñan la titularidad del órgano”. En este mismo sentido, el propio COA, en el Art. 49, define al órgano administrativo como la unidad básica de organización de las administraciones públicas, cuyas competencias nacen de la ley y son ejercidas por servidores públicos, según las normas e instrumentos que regulan su organización y funcionamiento.
Resulta fundamental fijar las competencias o facultades de cada uno de los órganos, no solo por la necesidad de distribuir el trabajo, sino para establecer de manera clara los límites de actuación. Así, la competencia “es el conjunto de funciones que un órgano puede ejercer legítimamente [...]; es la aptitud legal de obrar el órgano administrativo” (Pérez, 2021, pp. 20-21). Ello concuerda con la definición de competencia que trae el COA en el Art. 65: “[es] la medida en la que la Constitución y la ley habilitan a un órgano para obrar y cumplir sus fines, en razón de la materia, el territorio, el tiempo y el grado”. Empero, el Art. 67 del cuerpo normativo en cuestión deja abierta una puerta para interpretaciones subjetivas, al sostener que el ejercicio de las referidas competencias “incluye no sólo lo expresamente definido en la ley, sino todo aquello que sea necesario para el cumplimiento de sus funciones”.
En el artículo 261 de la Constitución se enuncian las competencias exclusivas del Estado central, que se refieren a la defensa nacional, la protección interna y el orden público; las relaciones internacionales; el registro de personas, nacionalización de extranjeros y control migratorio; la planificación nacional, entre otras. Así,
es claro que las competencias y facultades de las instituciones y personas que actúan a nombre del Estado, les son atribuidas por la Constitución y, conforme lo dispone, pueden estar también atribuidas en la ley; entonces, tanto el constituyente como el legislador pueden otorgar tales atribuciones. (CCE, 2016, Jurisprudencia constitucional N.º 7, p. 29)
Para mayor claridad respecto al fin que persigue este principio,
es necesario diferenciar los tres elementos que presenta. En primer lugar, consagra como su fundamento primordial el respeto a la Constitución, como la disposición normativa jerárquicamente superior dentro del ordenamiento jurídico; en segundo lugar, la misma no se agota en la mera aplicación normativa, sino que establece que las disposiciones normativas existentes que serán aplicadas deben ser previas, claras y públicas; y, finalmente, establece la obligación de que dicha aplicación sea efectuada por una autoridad competente para ello y bajo las reglas establecidas, de competencia y proceso que deben estar definidas con claridad y anterioridad. (CCE, 2016, Jurisprudencia constitucional N.º 7, p. 29)
La administración de personal del sector público, como toda actividad de las entidades del Estado, está sujeta al derecho público, pero, además, tiene directa relación con la situación de los servidores como personas. Por esta razón, es especialmente importante que toda acción se instrumente por los órganos competentes y con observancia de los procedimientos reglados, a fin de que los actos administrativos resultantes sean efectivamente legítimos.
Coordinación. En la Constitución la coordinación es parte del principio de legalidad, al que se refiere el Art. 226, y se lo propone como un deber de las instituciones públicas y sus servidores de actuar de manera coordinada, a fin de asegurar a las personas el goce de sus derechos. En concordancia, el COA incluye a la coordinación entre sus principios generales, y lo conceptualiza como un deber de las administraciones públicas de desarrollar “sus competencias de forma racional y ordenada, evitar las duplicidades y las omisiones” (COA, 2017, Art. 9).
A fin de hacer efectivo el derecho a una buena administración pública, los organismos del Estado y sus servidores, como agentes de la administración, tienen el deber de coordinar sus acciones, pues ello permite el adecuado ejercicio de las competencias, y cuando es oportuna previene conflictos interadministrativos o interorgánicos que afectan a las personas, impiden el efectivo goce de sus derechos o, en el mejor de los casos, demora su atención.
Servicio a la colectividad. Este principio, que consta en los Arts. 229 y 232 de la Constitución, surge de la definición de administración pública y debe ser entendido en el sentido de que el servicio público tiene como finalidad la atención objetiva del interés público, asegurando, en caso de conflicto de intereses, la resolución objetiva de los asuntos y la primacía del interés general, lo que se vincula con el principio del deber de excusa que revisaremos más adelante. Esta materia se desarrolla por la legislación secundaria; en nuestro medio, por ejemplo, en el COA y la Losep. Al respecto, cabe observar que “el régimen del servicio civil se fundamenta en la necesidad de recursos humanos para una adecuada prestación de servicios públicos” (Ley de Servicio Civil peruana, citada por Boyer, 2019, p. 86). De allí que todo lo concerniente a la administración del talento humano en las entidades del sector público tiene especial importancia, pues debe estar orientado al interés general, de manera que tanto los diferentes subsistemas de planificación, selección y evaluación del personal funcionen de forma objetiva, y permitan adoptar decisiones de manera responsable, debidamente motivada y legítima.
Deber de excusa en caso de conflicto de interés. La Constitución consagra este principio en los ya citados Arts. 229 y 232. El deber de excusa surge de la definición de administración pública y debe ser entendido en armonía con la prohibición de actuar en caso de conflictos de interés. En otros ordenamientos jurídicos se le puede encontrar como el “de separación entre los intereses del oficio y los de su titular [...] denominado generalmente de neutralidad” (Cassese, 2020, p. 161). Esta materia se desarrolla por la legislación secundaria: por ejemplo, el COA, así como por la propia Losep, en el Art. 6. Adicionalmente, vale mencionar sobre el tema el siguiente pronunciamiento vinculante del Procurador General:
En atención a los términos de su consulta, se concluye que los servidores que integren la Comisión de Evaluación de los Concursos de Méritos y Oposición para la designación de personal docente de las instituciones públicas de educación superior, según la j) del artículo 24 de la Losep y los incisos tercero y cuarto del artículo 19 del RCEPISES tienen prohibido intervenir en aquellos concursos en los que participen sus cónyuges, pareja en unión de hecho, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y tiene el deber de presentar su excusa si dicha circunstancia se configura durante el desarrollo del proceso. Es decir que la excusa es un deber que corresponde al servidor que integra el órgano colegiado responsable del proceso de selección y del concursante que participa en él”. (Pronunciamiento PGE, Of.8740, 13-V-20)
Responsabilidad. El principio general de responsabilidad (CRE, 2008, Art. 233) se aplica a todo servidor público, cualquiera sea su forma de designación o rango. Tiene particular importancia si se considera que los servidores son agentes que obran a nombre del Estado, por lo que los efectos de sus actos u omisiones se le atribuyen a la respectiva administración pública, según el Art. 11 de la Constitución, sin perjuicio del derecho del Estado a repetir, de ser el caso. “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones o por omisiones, y serán responsable administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos”, así reza el artículo 233 de la CRE.
Por responsabilidad, en términos generales, se entiende, al decir de Cabanellas de Torres (2006), la “obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o, en ocasiones especiales, por otro, la pérdida causada el mal inferido o el daño originado”.
El texto constitucional desarrolla ampliamente las líneas base del principio de responsabilidad de los servidores públicos, que son las siguientes:
•No hay servidor sin responsabilidad: todo servidor público, independientemente de su rango o de la forma de designación, es responsable por las acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, así como por sus omisiones, o sea, por el incumplimiento de sus deberes.
•Responsabilidad proporcional a la jerarquía del servidor: a mayor rango del servidor público más responsabilidad le corresponde. En materia de responsabilidades, su determinación se individualiza considerando el grado de participación en la toma de las decisiones.
•Clasificación de las responsabilidades: un mismo acto u omisión puede generar al servidor, según el caso, distintos tipos de responsabilidades: a) administrativa, cuando hay inobservancia de procedimientos; b) civil, cuando existe perjuicio económico para el Estado; c) penal, si se configura un delito tipificado como infracción penal; y, d) política, que es una responsabilidad que se reserva a los altos funcionarios del Estado, cuyas acciones pueden ser fiscalizadas por la Asamblea Nacional hasta un año después de haber concluido las funciones. Esta temática se desarrollará más ampliamente en el Capítulo6, dedicado precisamente a la responsabilidad de los servidores públicos.
Adicionalmente, como consecuencia de la previsión que consta en el Art. 11 de la Constitución, corresponde al Estado responder por los daños como consecuencia de la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos o las acciones u omisiones de sus servidores públicos o los sujetos de derecho privado que actúan en ejercicio de una potestad pública por delegación del Estado y sus dependientes, controlados o contratistas. La misma norma dispone que el Estado hará efectiva la responsabilidad de la o del servidor público por actos u omisiones dolosos o culposos, lo que se desarrolla en el Art. 15 del COA.
Ahora pasaremos a revisar los principios legales sobre la función pública. Así, el Art. 1 de la Losep desarrolla principios adicionales a los constitucionales ya mencionados, que igualmente deben observar los servidores. Estos son los siguientes:
Calidad. La actividad del servidor público en gran medida se refiere a su relación con los usuarios. En ese contexto, la prestación del servicio debe obedecer al principio de calidad, en tanto la Constitución establece como derecho de las personas tener acceso a servicios públicos y privados de calidad. La calidad, de acuerdo con la Real Academia Española (RAE), es “el estado de una persona, su naturaleza, su edad y demás circunstancias y condiciones que se requieren para un cargo o dignidad” (s.f., definición 6). El servidor público tiene que “destacarse por la superioridad en su trabajo en el cumplimiento de sus deberes institucionales” (Robles, 2013, p. 6).
Las administraciones públicas deben satisfacer oportuna y adecuadamente las necesidades y expectativas de las personas, con criterios de objetividad y eficiencia en el uso de los recursos públicos (Art. 5 COA) y, por tanto, los servidores públicos, que son personas que obran a nombre de esta administración, deben prestar servicios de buena calidad.
La Corte ha determinado que la calidad de un servicio público “debe traducirse en la máxima satisfacción del usuario”; la eficiencia es lograr oportunamente los objetivos usando de manera adecuada los medios disponibles; la eficacia implica cumplir los objetivos; el buen trato exige tratar con calidez a las personas beneficiarias de los servicios públicos y privados. (CCE-1024-19-JP/21 y Acumulado, 2021, párr. 86)
Al efecto, toda entidad pública tiene el deber de aplicar indicadores de gestión institucional y de desempeño, que permitan evaluar sus procesos, así como de recibir y atender las quejas de los usuarios. Al respecto, la Ley de Orgánica de la Contraloría General del Estado (Locge) determina:
Mediante el sistema de control, fiscalización y auditoría se examinarán, verificarán y evaluarán las siguientes gestiones: administrativa, financiera, operativa; y cuando corresponda gestión medio ambiental de las instituciones del Estado y la actuación de sus servidores. En el examen, verificación y evaluación de estas gestiones, se aplicarán los indicadores de gestión institucional y de desempeño y se incluirán los comentarios sobre la legalidad, efectividad, economía y eficiencia de las operaciones y programas evaluados. (Locge, 2002, Art. 8)
Calidez. Este principio constituye un deber del servidor público en su trato con los usuarios y sus compañeros, pero al mismo tiempo un derecho del servidor a recibir de los usuarios un trato adecuado. La calidez se refiere a la amabilidad y cortesía en el trato a otra persona (Cabanellas, 1997).
El buen trato al usuario interno y externo de las entidades del sector público constituye un deber de los servidores, y tiene especial connotación en el caso del trato debido a las personas en situación de vulnerabilidad, como usuarios con discapacidad o enfermedades catastróficas. Por ello, la calidez, al ser un principio que alude a valores de las personas, en cuanto al servicio público impone a las entidades brindar a sus servidores la capacitación que requieran, especialmente para aquellos que tratan directamente con el usuario del servicio.
Continuidad. La continuidad, que significa “que dura, obra, se hace o se extiende sin interrupción” según la RAE (s.f., definición 1), es uno de los principios que rigen el funcionamiento de los servicios públicos. Debe ser entendida en el sentido de “no interrupción”, pues el servicio público tiene por finalidad satisfacer necesidades colectivas de interés común. La continuidad y no interrupción del servicio se entiende en armonía con los horarios para su prestación, por lo que evidentemente la continuidad admite clasificaciones según la naturaleza del servicio. Así, por ejemplo, las prestaciones a cargo del personal de salud (reguladas mediante la Ley Orgánica de Carrera Sanitaria, 2002) debe ser continua y sin interrupción, lo que da lugar a que realicen sus actividades en turnos que permitan organizar el servicio público; mientras que los servicios administrativos están sujetos a horarios de labor, que se realizan en días y horas hábiles.
Este mismo principio habrá de entenderse también en el sentido de que la ausencia del titular no puede interrumpir el oficio ni el servicio a la colectividad. Cassese lo explica de la siguiente manera:
Aplicaciones de este principio son la vicaridad (o suplencia), la regencia interina y la prorogatio. Cuando el titular del oficio está ausente o impedido, existe un titular de otro oficio, frecuentemente señalado por la propia ley [...], que lo suple. Cuando ello no es así, puede ser nombrado, ad interim, el titular de otro oficio. Cuando ha transcurrido el tiempo por el que el titular ha sido nombrado, éste permanece en el cargo hasta el nombramiento del sucesor. (2020, p. 161)
Competencia, eficacia y eficiencia. La competencia está relacionada con el conjunto de atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere a una entidad pública y que esta distribuye internamente a sus órganos. Cabe recordar que el órgano administrativo es una institución jurídica compuesta por un elemento material, que es precisamente el conjunto de competencias que ejerce, y por el elemento subjetivo, que es la persona física titular del órgano, esto es el servidor que efectivamente ejerce las atribuciones.
En ese contexto, el buen servidor público debe apuntar a realizar el mayor número de atribuciones en el menor tiempo y costo para el Estado, y sobresalir de otras similares instituciones (Robles,2013,p. 7). Por su parte, Chiavenato (citado por Robles, 2013, p. 24) sostiene que la competencia está dada por cuatro aspectos del talento: conocimiento, habilidad, juicio y actitud. El obrar dentro de la competencia permite al servidor cumplir oportunamente las obligaciones del cargo y atender de manera adecuada a los usuarios.
La eficacia se refiere a la virtud, a la actividad y poder para actuar (Cabanellas, 1997). Es la altivez con la que se trabaja, la ejecución de las cosas en el menor tiempo posible (Robles, 2013, p. 8). Las actuaciones administrativas se realizan en función del cumplimiento de los fines previstos para cada órgano o entidad pública, en el ámbito de sus competencias (Art. 3 COA). Las actuaciones administrativas aplicarán las medidas que faciliten a las personas ejercer los derechos (Art. 4 COA); razón por la cual no caben dilaciones o demora en el despacho de los trámites y requerimientos de los administrados, ni exigir requisitos no previstos en la ley.
La eficiencia alude a la “capacidad de lograr los resultados deseados con el mínimo posible de recursos” (RAE, s.f., definición2). Dicho en otras palabras, es ser competente, apto, capaz, hábil, diestro, experto, útil, idóneo, y suficiente (Diccionario de sinónimos, 2023).
En definitiva, la competencia, eficacia y la eficiencia significan que la gestión del talento humano y la actividad de todo servidor público debe estar orientada a lograr los objetivos del Estado en cuanto a la prestación de los servicios públicos y a la optimización de los recursos destinados a este fin (Boyer, 2019, p. 90). Por ello, el servidor público debe desarrollar las actividades que le correspondan empleando los medios y recursos estrictamente necesarios, haciendo buen uso de ellos y administrando, además, adecuadamente el tiempo.
Equidad, igualdad y solidaridad. De acuerdo con Cabanellas (1997), la equidad es la fidelidad y paralelismo con que lo acompaña. Es la sombra del Derecho. Implica la idea de relación y armonía entre una cosa y aquello que le es propio, y se adapta a su naturaleza íntima; mientras que la igualdad se define como equiparación de todos los habitantes de un país, siempre que concurra identidad de circunstancias. La solidaridad es la obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o, en ocasiones especiales, por otro la pérdida causada el mal inferido un daño originado.
Vale agregar que la igualdad y la prohibición de discriminación son principios directamente relacionados y, en materia de servicio público, se aplican con la finalidad de asegurar el acceso de las personas a la función pública en las mismas condiciones y estableciendo medidas o políticas de acción afirmativa que equiparen las oportunidades de acceso. En este sentido, ya comentamos que el Art. 5 de la Losep (2010), que se refiere a los requisitos de ingreso al servicio público, establece que los procesos de selección e incorporación al servicio público deben promover políticas afirmativas de inclusión a grupos de atención prioritaria, así como la presencia paritaria de hombres y mujeres, y la interculturalidad. Al respecto, es pertinente considerar que el numeral 2 del Art. 11 de la Constitución reza:
Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. (/) Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. (/) El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad. (CRE, 2008, Art. 2)
La Corte Constitucional del Ecuador ha estimado que este principio debe entenderse en el sentido de que:
Si no hay una razón suficiente para la permisión de un trato desigual, entonces lo ordenado será un tratamiento igual; y, por el contrario, si hay una razón suficiente para ordenar un trato desigual, entonces está permitido el trato desigual. El problema está orientado a la justificación suficiente de un trato desigual en condiciones diferentes. (CCE, 2016, p. 38)
Jerarquía y unicidad. La jerarquía consiste en el orden y grado entre personas o cosas, lo cual determina, en aquellas, las atribuciones y el mando, y en estas, la importancia, preferencia o valor (Cabanellas, 2006). Consecuentemente, los organismos que conforman el Estado se estructuran y organizan internamente de manera escalonada. Los órganos superiores dirigen y controlan la labor de sus subordinados y resuelven los conflictos entre estos (COA, 2017, Art. 6). Esta organización jerárquica de las administraciones públicas en materia de servicio público tiene por finalidad asegurar la unidad de acción de la entidad, así como permitir la aplicación del régimen disciplinario en caso de inobservancia de los deberes por los servidores, de ser el caso.
Las administraciones públicas, especialmente aquellas que ejercen competencias a nivel nacional, pueden desconcentrarlas en sus distintos órganos a lo largo del territorio nacional, para acercar los servicios a los ciudadanos. En ese contexto, es esencial que los casos similares se resuelvan de manera uniforme, con la finalidad de otorgar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas. De allí que la unidad de acción de los diferentes órganos que integran las administraciones sea vital para la seguridad jurídica y el efectivo goce de los derechos por parte de las personas.
Lealtad. La lealtad, según la RAE (s.f.), hace referencia al “cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad y las del honor y hombría de bien”. Por ello, y en virtud de que el servicio público constituye un servicio a la colectividad y se orienta al bien común, es necesario que el personal que obra o actúa a nombre de la administración sea consecuente con la entidad en la que presta sus servicios. Por tanto, ser leal significa que el servidor debe actuar en todo momento observando las normas que establecen las competencias de la respectiva entidad, y evitar que su actuación le cause perjuicio.
Oportunidad. Hace alusión al “momento o circunstancia oportunos o convenientes para algo” (RAE, s.f., definición 1). La oportunidad es un concepto relacionado con la conveniencia de una decisión para el interés público. Una decisión es oportuna en tanto es conveniente para tal interés público. Esto se relaciona con la ponderación que las administraciones públicas y sus servidores están obligados a realizar en los casos concretos y a la obligación de atender las peticiones del público en los términos o plazos previstos por la ley.
Participación. La participación se define como “tener parte en una sociedad o negocio o ser socio de ellos” (RAE, s.f.). En virtud de los derechos de participación que establece la Constitución, los ciudadanos pueden, en términos generales, “participar en los asuntos de interés público” (2008, Art. 61.2), y, en el ámbito del servicio público, desempeñar empleos y funciones públicas
con base en méritos y capacidades, y en un sistema de selección y designación transparente, incluyente, equitativo, pluralista y democrático, que garantice su participación, con criterios de equidad y paridad de género, igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad y participación intergeneracional. (Art. 61.4)
En nuestro medio, al desarrollar las previsiones generales de la Constitución, se prevé que las personas deben estar presentes e influir en las cuestiones de interés general a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico (COA, 2017, Art. 10). En tal virtud, la participación en el servicio público es un derecho de las personas sujeto al sistema de selección reglado por el ordenamiento jurídico, que permita incorporar la función pública de personas que cumplan los requisitos de mérito y capacidad que correspondan, según la dignidad o función a desempeñar.
Racionalidad y transparencia. Según Cabanellas (1997), la racionalidad alude a la facultad intelectiva que juzga de las cosas con la razón, e implica el deber de adoptar decisiones debidamente motivadas en razones de hecho y de derecho; mientras que el concepto de transparencia se utiliza a menudo en la lengua comunitaria para designar la claridad de funcionamiento de las instituciones. Está vinculada a las diversas solicitudes relativas a un mayor acceso a la información y a los documentos.
El principio de transparencia tiene como finalidad que la información referida a la administración pública sea confiable, accesible, oportuna y que las personas que tienen a su cargo la administración de recursos públicos rindan cuenta de manera periódica sobre su gestión. Así, en atención al derecho de los administrados de acceder a la información sobre el régimen de administración del talento humano de las instituciones del Estado, existe la obligación correlativa de garantizar que esa información sea confiable, accesible y oportuna (Boyer, 2019, p. 88). De esta manera, las personas accederán a la información pública y de interés general, a los registros, expedientes y archivos administrativos, en la forma prevista en este Código y la ley (COA, 2017, Art. 12).
Universalidad. La universalidad consiste en el conjunto jurídico de cosas o derechos (Cabanellas, 2006). Así, los servicios públicos están destinados a satisfacer necesidades individuales de importancia colectiva. Por tanto, es deber de la administración y de los servidores públicos tomar las acciones necesarias para asegurar a los ciudadanos el acceso a los servicios, de manera que su alcance sea universal, es decir que toda la población pueda acceder a ellos.
1.2.2. Sobre el trabajo en general
De acuerdo con el Art. 33 de la Constitución (2008), el trabajo es un derecho y un deber social; un derecho económico, por su relación con la contraprestación económica (sea remuneración, honorario o cualquier otra) que debe permitir a la persona tener una vida decorosa. De allí que, en ese sentido, el trabajo es fuente de realización personal y base de la economía.
Del texto ya citado se extraen los principios que Trujillo denomina políticos: derecho al trabajo y deber de trabajar; al que añade la libertad de trabajo (2008, p. 53). Por ser el trabajo un derecho fundamental de las personas, corresponde al Estado garantizarlo, de manera que toda persona que quiera y pueda trabajar pueda asegurarse un “trabajo digno”, y además libremente “escogido o aceptado”. No existe, por consiguiente, trabajo forzoso o gratuito en el sector privado o en el público. Lo dicho, con la excepción del servicio comunitario al que se refiere el Código Orgánico Integral Penal (COIP) como una sanción aplicable a cierto tipo de contravenciones, definido por su Art. 63 como “el trabajo personal no remunerado que se realiza en cumplimiento de una sentencia y que en ningún caso superará las doscientas cuarenta horas” (COIP, 2014, Art. 63).
Son muchas más las disposiciones en que la Constitución se refiere al trabajo. Así, el artículo 66 numeral segundo de esta incluye al trabajo entre los derechos de las personas. La Sección Octava se refiere al “Trabajo y Seguridad Social”, que contiene las regulaciones aplicables al trabajo como derecho fundamental; las obligaciones de garantía que corresponden al Estado, y los principios que rigen al derecho a la seguridad social. De acuerdo con el numeral 6 del Art. 284 de la Constitución, el Estado debe impulsar el pleno empleo, que es un concepto económico que consiste en lograr que en el mercado laboral exista equilibrio entre la oferta de trabajo y su demanda; o, en otras palabras, lograr que la población activa de un país (compuesta por las personas en edad de laborar, que lo deseen y estén en condiciones) tenga trabajo (CRE, 2008). Por otra parte, el Art. 235 de la Constitución reconoce todas las “modalidades de trabajo” o formas de trabajo: en relación de dependencia o autónomas.
El artículo 326 de la Constitución merece especial mención por cuanto contiene un amplio catálogo de principios aplicables al derecho al trabajo en general. Son principios clásicos los siguientes: la irrenunciabilidad e intangibilidad de los derechos laborales; el principio tutelar o protector del trabajador; la igualdad y no discriminación en cuanto al trato, condiciones y a la remuneración; la libertad de organización, negociación colectiva y huelga (sujetas estas últimas a limitaciones en el sector público).
Así, en el caso de la contratación colectiva, en el sector público ampara exclusivamente al personal clasificado como obrero y, por tanto, no se extiende a los demás servidores. Por su parte, la huelga en el sector público está sujeta a varias limitaciones. Unas limitaciones se establecen en la Constitución con la finalidad de evitar que se interrumpa o afecte la prestación de los servicios públicos (CRE, 2008, Art. 52). Otras constan en la Losep, que expresamente excluye del derecho a la organización y a la huelga a los miembros en servicio activo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional; así como a las autoridades de elección popular, autoridades nominadoras de las instituciones del Estado, servidoras y servidores públicos que ejerzan funciones con nombramiento a periodo fijo por mandato legal, servidoras y servidores públicos de libre nombramiento y remoción, miembros de cuerpos colegiados, y servidoras y servidores bajo contrato de servicios ocasionales (Losep, 2010, artículo innumerado agregado después del Art. 49).
En función de estos principios, corresponde al Estado impulsar el pleno empleo; eliminar el subempleo y el desempleo, y garantizar la contratación colectiva con sujeción a la ley.
Las personas, por su parte, tienen derecho a desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y propicio, que garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar; y a ser reintegradas a su empleo una vez concluida una licencia, debida, por ejemplo, a un accidente de trabajo, enfermedad, maternidad o cualquier otra prevista en la ley.
Adicionalmente, la Constitución establece reglas generales aplicables a todo trabajo en relación de dependencia. Entre ellas, se admite la transacción laboral, siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad o juez competente; usar el diálogo para solucionar conflictos, y resolver conflictos colectivos compete a tribunales de Conciliación y Arbitraje.
Por lo tanto, independientemente de que la persona preste sus servicios en el ámbito privado o público, o sin perjuicio de la modalidad de la vinculación jurídica de la relación dependiente y remunerada, está protegida por los principios y garantías constitucionales referidas al trabajo.
1.3. Trabajo y sus modalidades
El trabajo es un derecho y un deber reconocido y amparado por la Constitución de la República y demás instrumentos internacionales. Es la actividad realizada por una persona natural tendiente a la producción de bienes o servicios, con la finalidad de satisfacer sus necesidades, y, además, para su realización personal. Esta actividad, por lo general, se realiza con otros, ya que la persona no vive aislada sino en sociedad. Al respecto, Bosio advierte que el objeto de esta actividad humana es “transformar la naturaleza y poner esa realidad a disposición de los miembros de una comunidad” (2019, p. 13). Esta aseveración cobra mayor relevancia en el empleo público, dado que tiene precisamente como finalidad el servicio a la colectividad.
La persona que realiza tales actividades se denomina trabajador, como concepto amplio, vale decir, cualquier modalidad en la que lo ejecute. Ahora bien, si presta tal servicio bajo subordinación, se adecúa a la definición que trae el Código del Trabajo cuando expresa que la persona que se obliga a la prestación del servicio o a la ejecución de la obra se denomina trabajador y puede ser empleado u obrero (CT, 2002, Art. 9). Cabe advertir que en el sector público ecuatoriano, la aplicación de la legislación laboral se limita a los obreros, según prevé el tercer inciso del artículo 229 de la Constitución.
Por otra parte, se encuentra el empleador, que muchas veces será también llamado empresario, definido por el mismo cuerpo normativo como la persona o entidad, de cualquier clase que fuere, por cuenta u orden de la cual se ejecuta la obra o a quien se presta el servicio. Por ello agrega que “el Estado, los consejos provinciales, las municipalidades y demás personas jurídicas de derecho público tienen la calidad de empleadores respecto de los obreros de las obras públicas nacionales o locales […]” (CT, 2002, Art. 10). Vale decir que tanto el empleador como el trabajador puede ser público o privado, según el sector en que preste sus servicios y la naturaleza de estos. Así, la Constitución reconoce y protege todas las modalidades de trabajo, que se pueden clasificar en trabajo autónomo: por cuenta propia; profesional independiente; o en relación de dependencia: por cuenta ajena; prestación subordinada.
Cuando nos referimos al trabajo en